创业者应当如何规避众筹模式的法律风险?

时间:2016-10-21 浏览:60

   中国有句古话,众人拾柴火焰高。试想,如果你有一个IDEA,能够得到众人的支持,不管是精神上的,还是物质上的支持,岂不是一件美事?于是,众筹模式应运而生,并成为近两年热门的创业模式之一。


众筹旋风

以Kickstarter为代表的一批网站发展迅速。据市调公司Massolution 所发布的第一份关于众筹领域的报告显示,在2011年,众筹模式筹集了大约15亿美元!!!其中有8.37亿美元来自美国的个体投资人。目前众筹模式的主要四大类型:股权制,募捐制,借贷制和奖励制。在北美,大多数都采用了奖励制度——正如 Kickstarter 所采用的模式一样。(本文主要讨论奖励制模式)

更值得期待的是,2012年4月5日美国总统奥巴马签署的JOBS法案,该法案在私募资本市场的改革方面进一步放松管制,允许以公开劝诱或公开广告形式进行私募,包括创业公司和成熟公司在内的所有公司可以通过公司网站、印刷品、电视、社会媒体或通过第三方网站等形式进行私募发行和销售。

捷径还是陷阱

在国内,有一批网站正在众筹模式的道路上摸索前行。然而,由于中外法律制度的重大差异,尤其是“众筹”(Crowd-Funding)与敏感词“集资”在字面上极其雷同,其在中国法土壤下的法律风险(商业模式选择、实践中的把控)值得创业者和投资人重点关注。
 
众所周知,在目前金融管制的大背景下,民间融资渠道不畅,非法集资以各种形态频繁发生,引发了较为严重的社会问题。对非法集资问题的主要认定依据是《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。根据该司法解释,非法集资应当同时满足四个条件,即(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 
 
众筹模式在形式上似乎已经同时满足了四个要素,即:未经审批、通过网站公开推荐、承诺一定的回报、向不特定对象吸收资金。但我认为,众筹模式与非法集资仍有本质的区别,因为它不是一项吸收公众存款的行为。从一开始,项目发起方、平台(众筹平台运营主体众筹理财产品)及支持者(出资方),均能清晰地认识及预见到,这不是一个存贷款的法律关系。支持者的出资不是以获得利息、固定回报或高额回报为目的,而是一种项目资助、捐款,或是对模型产品预付款的性质。但必须指出,这只是一种法理上的解释和判断,相关执法部门的意见往往能直接决定项目的生死,法律风险犹存。
 
从项目本身看,根据过往的国内案例分析,众筹模式下催生的主要是创意类、公益类的轻资产项目,集资金额的平均值不超过十几万元,人均资助金额为几百元。当然这不是绝对的,还取决于项目的吸引力,例如,去年一个开发iPhone铝制充电底座的创意一经宣布就在网上获得了热捧。项目提出者通过众筹平台Kickstarter筹集了近150万美元资金。而更多的参与者与更大的项目集资金额,往往伴随着更高的法律风险,极有可能使项目的性质及判断发生转化。
 
风险规避

那么,创业者应当如何尽可能地规避众筹模式的法律风险呢?
 
作为一名律师,我建议可以从以下几个方面入手:

一、模式选择。上文提到目前众筹模式分为股权制,募捐制,借贷制和奖励制,考虑到目前法律风险不明朗,可以先从风险最小的奖励模式入手操作,通过不断实践来把控风险。

二、风险提示和信息披露。众筹平台有义务在网站上详细介绍项目的运作流程,特别是在显要位置向支持者(出资方)提示可能存在的法律风险,明确各方的法律责任和义务,及可能发生争议时的处理方式。

三、资金管理。筹款、扣除管理费、向项目发起方众筹融资划款都涉及到资金,对资金安全、有序地管理既是平台的应有义务,也是防范其自身法律风险的重要手段。对于众筹平台自身而言,最安全的办法莫过于不直接经手资金,而是通过第三方平台独立运作。以Kickstarter为例,它以Amazon Payment作为整个交易过程中最重要的资金托管和交易平台。捐助者的钱全部打进Amazon Payment,融资者也只有通过Amazon Payment才能把钱转进自己的帐户。

四、与政府部门积极沟通。尽管作为一种全新的商业模式,可能存在一定的沟通难度,但积极与主管部门沟通,取得相应的指导或进行项目备案,将大大化解在法律模糊地带摸索的法律风险。


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